李莉谈劳动 | 养老保险待遇损失的赔偿标准如何确定？
劳动案例专栏是西夏区人民法院“析法说典”中一个分享劳动争议案例，由西夏区人民法院专业法官提出具有针对性和专业性建议的栏目。在这里，我们将对当下劳动和社会保障法的热点问题进行探讨，为劳动者、用工单位提供专业法律分析。
裁判要旨
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第1条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷，人民法院应予受理。”实务中，因用人单位未尽法定义务，致使劳动者退休后无法享受养老保险待遇的情形时有发生，该种情形之下，劳动者的养老保险待遇损失如何确定？因劳动者退休后，其养老保险待遇受工资、工龄、退休时间、缴费金额、经济社会政策等因素的影响，难以精确界定，目前国家层面没有明确的计算方式，实务中观点不一。笔者认为，养老保险待遇损失的支付应同时符合劳动者已达退休年龄、用人单位应缴而未缴、社保机构不能补办三个条件，该损失的标准可参照当地退休职工社会平均养老金标准，并结合人口平均预期寿命标准以及单位和个人应承担的比例份额，一次性计算养老保险损失为宜。
从案例切入——问题的起源
案情简介
原告：杨某被告：某县自然资源局被告：某林场杨某出生于1955年4月4日，于2015年4月4日达到法定退休年龄。自1997年6月起被某县原林业局聘用为护林员。2016年，某县原林业局组建成立国有林场后，开始将天然林管护工作交由国有林场管护。2017年6月，杨某等护林员被移交给某林场用工并签订一年期的天然林资源保护工程二期责任协议书。杨某2017年6月以前工资由某县原林业局发放，2017年7月以后工资由某林场发放。2020年12月16日，某县自然资源局要求某林场对乡镇天保护林员和60岁以上护林员全部解聘，于12月30日前离岗。自2021年1月1日以后，某林场再未与杨某签订责任协议书亦未给其安排具体工作，也未书面通知解聘事宜，杨某继续履行工作职责。由于自2021年1月1日以后半年未发工资，杨某找某县自然资源局反映后，某林场于2021年8月16日出具证明，明确其已于2020年12月31日被解聘。自1997年至今，某县自然资源局、某林场均未给杨某建立养老保险账户及缴纳养老保险。2021年11月15日杨某申请劳动仲裁，请求确认其与某县自然资源局、某林场之间自1985年6月1日至2021年8月15日期间存在劳动合同关系，并支付经济赔偿金127750元、经济补偿金63875元等以及未缴纳养老保险待遇的损失604116元等。因仲裁不予受理，杨某诉至法院。
各方观点
杨某观点
一、二被告之间存在行政隶属关系。其是1985年6月1日通过招聘的方式被聘用至2021年8月15日在二被告处工作，接受二被告管理，二被告每月向其发放工资，符合劳动关系的特征。工作岗位始终为护林员，二被告因合并、分立等原因导致工作场所变动，系非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，因此，其与二被告之间自1985年6月1日至2021年8月15日期间存在劳动关系。二、依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第1条第1款第(5)项规定，二被告未在其劳动期间缴纳社会保险且不能补缴，导致已达法定退休年龄后未能领取养老保险金，二被告应当承担相应赔偿责任。三、依据《社会保险法》的规定，取得养老保险金，必须用人单位与劳动者共同缴纳养老保险达到一定年限，养老保险金要以统筹养老金及个人账户养老金等因素综合计算。根据《国务院新闻办公室2020年10月28日新闻发布会文字实录》，我国居民人均预期寿命为77.3岁，《自治区人力资源和社会保障厅、财政厅、医疗保障局关于20l9年度社会保险》中载明全区企业退休人员月人均养老金为29l0元，因此其要求以77．3岁为基数应支付17.3年，按照每月29l0元标准赔偿养老保险待遇损失为604116元(29l0元×12个月×17.3岁=604116元)。
某县自然资源局、某林场观点
一、某县自然资源局、某林场与杨某之间签订的是管护合同，而非劳动合同，双方之间也未形成事实上的劳动关系，实质属于劳务合同。为了有效管护林木，与杨某签订《林木管护责任协议书》，双方就林木管护方面的权利义务作了约定。杨某作为护林员所从事的工作就是在一定期限内完成巡护山林，协助林业主管部门检测防火、病虫害等工作，具有以完成单项工作任务、以项目承包方式完成承包任务等特点，部分护林员在本村看护山林，兼顾看林和务农两不误。杨某的工作性质显然不同于在用人单位参加养老保险的全日制从业人员，与用人单位也不存在完全的人身隶属关系。二、退一步讲，即使杨某与某县自然资源局、某林场之间属于劳动合同关系，杨某于2015年4月就已经达到退休年龄，其退休后未享受养老保险待遇，已经知道其权利被侵害的事实，而其未在仲裁时效、诉讼时效内主张权利，已经超过法律保护的时效期间，理应驳回起诉。
法院观点
一审观点
一、关于用工关系的认定问题。杨某自1997年6月至2015年4月，被某县原林业局聘用为护林员，由其管理并发放工资，双方之间存在劳动合同关系。自2015年5月至2017年6月，杨某虽达到退休年龄，但其未申请退休并继续从事护林员工作，此期间杨某与某县自然资源局之间形成劳务合同关系。由于机构改革，某县自然资源局成立某林场后将杨某移交给某林场管理使用，并负责发放工资，某林场虽由某县自然资源局行政主管，但具有独立法人资格。因此，应认定自2017年7月至2021年8月15日，杨某与某林场存在劳务合同关系。二、关于养老保险待遇损失应否支持的问题。杨某自1997年6月在某县自然资源局工作至达到法定退休年龄，其应依法为其建立养老保险账户，缴纳养老保险而未缴纳，造成达到法定退休年龄无法享受养老保险的情况，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第1条第5项规定，劳动者有权主张损失赔偿。杨某于2015年4月已达法定退休年龄，至2021年11月15日才申请劳动仲裁，应受仲裁时效的限制，故该时间段的损失不予支持。但因损失仍在持续，故对2021年11月15日（66岁半）之后的损失其仍有权主张。三、关于养老保险待遇损失如何计算的问题。由于社会保险待遇计算所依据的内容纷繁复杂，而且受政策调整影响较大，对于不同保险项目的保险待遇计算规则不尽相同，如要求精准计算则难于操作，也与审判实践不相适应。根据目前较为通行的办法，酌定按照劳动者退休时当地退休职工的社会平均养老金标准，参照人身伤害赔偿标准中75周岁这一全国人口平均预期寿命标准，结合单位和个人应承担的比例份额，一次性计算养老保险损失为宜。根据国务院《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2015〕38号）的规定，我国基本养老保险采取“统账结合”的管理模式，参保单位和个人分别缴纳工资总额的20%和8%的比例，缴费满15年并达到退休年龄者可以领取养老金。本案由于并未支出应当由个人负担的份额，故在计算损失时应当根据单位和个人应承担缴费比例酌情予以赔偿。经计算，某县自然资源局应赔偿杨某养老保险待遇损失为179887.88元｛2469元×12个月×（75年-66.5年）×［20÷（20+8）］｝。
二审观点
一、关于一审认定达到法定退休年龄后的用工法律关系为劳务关系是否正确的问题。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》规定，全民所有制企业、事业单位和党政机关、群众团体的男工人，除特殊情形外，退休年龄为60周岁。杨某2015年4月达到法定退休年龄。劳动者达到法定退休年龄的，不论其是否依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。《劳动合同法》第44条规定了劳动合同终止的相关情形，依照该法第44条第（2）项的规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。但是同时该法第44条第（6）项规定，有法律、行政法规的其他情形的，劳动合同终止。《劳动合同法实施条例》系国务院颁布的行政法规，该实施条例第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。因此，劳动者达到法定退休年龄与劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的情形，两者均可以产生劳动合同终止的法律效果。杨某与某县自然资源局、某林场在其达到法定退休年龄后的用工关系属劳务关系。杨某1997年6月至2015年4月在某管护站为护林员，有与某县自然资源局机构改革前的合并单位签订的合同佐证，且劳动地点、工作内容未变，工资由某县自然资源局机构改革前合并单位按月发放，在此期间的用工法律关系应为劳动关系。故依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第26条1款规定用工主体责任应由某县自然资源局承担。二、关于杨某主张的用人单位未缴纳社会保险无法享受养老保险待遇损失问题。按照《劳动法》第72条“社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”的规定以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第1条第（5）项规定。缴纳社会保险是用人单位的法定职责和义务，在某县自然资源局机构改革前合并单位用工期间未为其缴纳社会保险导致达到退休年龄后，既不能补缴社会保险，又不能享受社会保险待遇，某县自然资源局应当承担相应赔偿责任。关于养老保险待遇损失如何计算的问题。如前所述，用人单位未缴纳社会保险应当承担赔偿责任，但养老保险具有政策性、地区性，法律对赔偿的标准及范围无具体规定。根据《社会保险法》的规定，取得养老保险金，必须用人单位与劳动者共同缴纳养老保险达到一定年限，养老保险金的计算要以统筹养老金及个人账户养老金等因素综合计算。具体到本案，由于未建立养老保险账户，无法认定养老保险金的实际数额，养老保险待遇损失可参照用人单位未给其缴纳养老保险致其未能获得的利益计算。参照某市当地缴纳养老保险年限及月领取养老金标准，结合工龄及宁夏养老保险缴纳开始时间，其月领取养老金标准可按1300元计算，其养老保险待遇损失从劳动合同终止起计算到统筹地区人均寿命75周岁止，应为234000元(1300元／月×12月×15年)。原审对养老保险待遇损失以2015年全区企业退休人员月人均养老金为2469元标准计算不符合用人单位应缴纳养老保险年限的实际，赔偿的年限应以15年计算。但因养老保险由用人单位和劳动者在用工期间共同缴纳，故本案双方当事人对未缴纳养老保险造成的损失均有责任。同时结合工作性质，从事的护林工作期间在林场居住，应属全日制上班，加之达到法定退休年龄已享受新型农村社会养老保险。为平衡双方的利益，结合双方缴纳养老保险费比例，一审确定的赔偿数额在合理范围内。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
实务观点
《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释(一)》第1条规定了支付养老保险待遇损失的三个条件，即：劳动者已达退休年龄、用人单位应缴而未缴、社保机构不能补办。实务中，因用人单位未尽法定义务，致使劳动者退休后无法享受养老保险待遇的情形时有发生，该种情形之下，劳动者的养老保险待遇损失如何确定？因劳动者退休后，其养老保险待遇受缴费年限、缴费基数、缴费政策、通货膨胀等多种因素的影响，本身计算较为复杂，目前国家层面没有明确的计算方式，各地的裁判口径差异也较大。当前审判实务中，对于养老保险待遇损失的计算主要有以下几种方式：
欠缴费用计算法。按照劳动者在用人单位的工作年限，以用人单位欠缴的养老保险费用为基础酌定一定数额的赔偿金。我国养老保险制度采取个人账户与统筹相结合的模式，养老保险费由企业和被保险人共同承担。其中企业缴纳基本养老保险费的比例，一般不得超过企业工资总额的20%，具体比例由省、自治区、直辖市人民政府确定。如：安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见（2015年月20日）第24条：“劳动者依据…….的规定起诉要求用人单位赔偿损失的，人民法院应根据不同社会保险险种，判决用人单位按缴费标准或待遇标准补偿劳动者相应损失。”
具体损失计算法。按照“谁主张谁举证”的民诉法原则，劳动者应对用人单位应缴未缴养老保险而对其造成的具体损失承担举证责任，明确其具体损失数额，否则承担对其不利后果。
应得养老金计算法。参照当地退休职工社会平均养老金标准，并结合当地人口平均预期寿命标准，一次性予以酌定。如：《重庆市高院民一庭关于用人单位未为劳动者办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致劳动者无法享受社会保险待遇的，用人单位应如何赔偿损失的通知》（2014.12.9）：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失的，按以下原则处理：如劳动者在同一用人单位工作年限满15年的，则参照劳动者达到法定退休年龄前一年的重庆市退休职工社会月平均养老金标准的70%确定劳动者的损失，由用人单位按月赔付；如劳动者在同一用人单位连续工作不满15年的，则以劳动者在用人单位的实际工作年限除以15年，再乘以其达到法定退休年龄前一年的重庆市退休职工月社会平均养老金标准的70%确定劳动者的损失，由用人单位按月赔付。”
职工月工资计算法。按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如：江苏省高级人民法院、省劳动人事争议仲裁委员会发布的《关于审理劳动人事争议案件的指导意见(二)》第20条：“劳动者超过法定退休年龄请求用人单位赔偿养老保险待遇损失，且经社会保险经办机构审核确实不能补缴或者继续缴纳养老保险费的，自该用人单位依法应当为劳动者办理社会保险之日起，如果劳动者在用人单位连续工作未满十五年，用人单位应按照每满一年发给相当于一个月当地上一年度职工月平均工资标准一次性支付劳动者养老保险待遇赔偿。如果劳动者在用人单位连续工作满十五年，用人单位应按统筹地区社会保险经办机构核定的，以当地最低社会保险缴费基数为缴费基准，并按其应当缴费年限确定养老金数额，按月支付劳动者养老保险待遇，并随当地企业退休人员养老金水平调整而调整。”
社保部门核定法。委托社会保险经办机构及相关单位对具体数额进行核定，并以此为依据对劳动者的损失进行酌定。如：《广州市劳动争议仲裁委员会、广州市中级人民法院关于劳动争议案件研讨会会议纪（2011）》第36条：“劳动者无法享受社会保险待遇的具体损失数额不明确的，可由当事人向社会保险经办机构及相关单位申请核定；劳动争议仲裁委员会和人民法院如认为有需要，也可以委托社会保险经办机构及相关单位对有关费用进行核定。”
笔者观点
关于养老保险待遇损失如何计算，实践中主流观点是：酌定按照劳动者退休时当地社会平均养老金标准，参照人身损害赔偿标准中75周岁这一全国平均人口预期寿命标准，结合单位和个人应承担的比例份额，一次性计算养老保险损失。笔者也赞同这种观点，理由如下：一、符合基本养老保险的给付条件。我国基本养老保险的给付条件有二：一为达到国家规定的法定退休年龄并办理相关手续的（国家法定的企业职工退休年龄为男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁）；二为缴纳基本养老保险费累计缴费年限满15年。缴费年限的长短与养老保险待遇水平的高低有密切联系，缴费年限越长，养老保险水平越高。因此，如果缴费年限满15年后继续缴费，随着缴费年限的增加，养老保险待遇水平就越高。但是在实践中，由于种种原因，被保险人可能缴费年限无法累计满15年。二、符合基本养老保险的给付的内容。我国基本养老保险的给付内容为：1.基本养老金：其由统筹养老金和个人账户养老金组成。基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。当上述因素变化时，基本养老金也要相应调整；2.丧葬补助金和抚恤金，即参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；3.病残津贴，参加基本养老保险的个人在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴，所需资金从基本养老保险基金中支付。因此，按照劳动者退休时当地社会平均养老金标准来计算养老保险损失符合上述规定。三、符合基本养老金的确定因素。国务院《关于建立统一的企业职工基本养老保险制度的决定》（国发（1997）26号）规定：“本决定实施后参加工作的职工，个人缴费年限累计满１５年的，退休后按月发给基本养老金。基本养老金由基础养老金和个人帐户养老金组成。退休时的基础养老金月标准为省、自治区、直辖市或地（市）上年度职工月平均工资的２０％，个人帐户养老金月标准为本人帐户储存额除以１２０。个人缴费年限累计不满１５年的，退休后不享受基础养老金待遇，其个人帐户储存额一次支付给本人。”显然之，个人账户养老金月标准为个人账户储存额除以计发月数，计发月数根据职工退休时城镇人口平均预期寿命、本人退休年龄、利息等因素确定。因此，参照人身损害赔偿标准中75周岁这一全国平均人口预期寿命标准来计算养老保险损失符合上述规定。（以上单位及当事人姓名均为化名。以上仅为个人观点，特别鸣谢：固原市中级人民法院刘万德法官）。
所涉相关法条
《中华人民共和国社会保险法》
第十条 职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。
第十一条 基本养老保险实行社会统筹与个人账户相结合。
基本养老保险基金由用人单位和个人缴费以及政府补贴等组成。
第十五条 基本养老金由统筹养老金和个人账户养老金组成。
基本养老金根据个人累计缴费年限、缴费工资、当地职工平均工资、个人账户金额、城镇人口平均预期寿命等因素确定。
第十六条 参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费满十五年的，按月领取基本养老金。
参加基本养老保险的个人，达到法定退休年龄时累计缴费不足十五年的，可以缴费至满十五年，按月领取基本养老金；也可以转入新型农村社会养老保险或者城镇居民社会养老保险，按照国务院规定享受相应的养老保险待遇。
第十七条 参加基本养老保险的个人，因病或者非因工死亡的，其遗属可以领取丧葬补助金和抚恤金；在未达到法定退休年龄时因病或者非因工致残完全丧失劳动能力的，可以领取病残津贴。所需资金从基本养老保险基金中支付。
第十八条 国家建立基本养老金正常调整机制。根据职工平均工资增长、物价上涨情况，适时提高基本养老保险待遇水平。
《最高人民法院关于审理劳动争议案件
适用法律问题的解释（一）》
第一条 劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁机构作出的裁决，依法提起诉讼的，人民法院应予受理：
（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；
（二）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；
（三）劳动者与用人单位因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或者终止劳动关系经济补偿金发生的纠纷；
（四）劳动者与用人单位解除或者终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物发生的纠纷，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等移转手续发生的纠纷；
（五）劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失发生的纠纷；
…….
